新《民事诉讼法》下的证据鉴定规定与司法鉴定意见的证明能力和证据力

司法鉴定的证明能力与证据力

司法鉴定制度是司法制度的一个重要组成部分，在帮助法官认定事实、查明真相，从而正确适用法律方面发挥着不可轻视的作用。可以说，“司法鉴定的产生是社会知识发展的无限性与个体知识积累和认知能力有限性，社会分工的专业化与社会分工的协作化矛盾运动的结果”。历史的经验表明，完善的司法鉴定制度可以有效的促进司法公正，反之，混乱的司法鉴定制度也会带来司法程序中的混乱与不公严重者更可能引起缠诉、上访等问题。因此无论大陆法系还是英美法系，都对鉴定制度作了比较详细的规定，对于鉴定结论的使用也是十分审慎的。但是综观我国现行的相应法律规范，仍存在鉴定机构设置不合理、鉴定人资格审查不严谨、鉴定结论的质证程序有待完善等众多问题。本文从鉴定结论的本质出发，分析鉴定结论的证明能力和证明力的影响因素，结合我国相关规定，提出克服不当影响的对策建议。而英美法系与之相对应的概念是专家证言。在我国长期的司法实践中，采用的是“鉴定结论”这一称谓。目前，越来越多的学者提出，这一称谓不仅夸大了鉴定结论的科学性，而且有悖于证据材料与证据的关系。

一、从称谓到本质传统上，鉴定结论是一个大陆法系的概念。而英美法系与之相对应的概念是专家证言。在我国长期的司法实践中，采用的是“鉴定结论”这一称谓。目前，越来越多的学者提出，这一称谓不仅夸大了鉴定结论的科学性，而且有悖于证据材料与证据的关系。首先，人类所掌握的科学知识和理论毕竟有其局限性，因为真理总是具有相对性。任何知识都是产生于特定的历史社会之中，随着社会的发展，曾经的权威性定理都有可能被后人推翻;而且同一时期的科学家们，也可能对于某些问题存在重大分歧。其次，鉴定所依赖的科学仪器也难免会有误差，在设计和生产过程中引起细微偏差也是很正常的。再次，人进行鉴定的操作也并非总是十全十美的，即使最严谨的科学家也有犯错的瞬间，何况鉴定任务日益繁重的鉴定人呢?罗马法古谚:“鉴定人是关于事实的法官”，只是说明其地位的重要性，并不意味着其权威性，鉴定人终究不能代替法官。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于司法鉴定问题管理的决定》，第一条就规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，原来的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这一称谓的改变也与当前民事诉讼法修改中绝大多数专家学者的观点相一致。透过称谓，我们可以得知，鉴定就是特定领域的专家针对特定专门性问题提出意见，本质上也就是专家证言，属于言词证据。如此一来，我们就可以顺理成章地强调鉴定意见的证据材料属性，以此提醒法官和当事人，不要把它当作权威性的结论、直接采纳为证据，而要与其他证据材料一视同仁，依法进行质证和认证。

二、影响证据能力的因素
      “大陆法系的职权主义与英美法系的当事人主义都主张法官的权威，而排斥法官之外的’科学’权威。这种态度促使各国都较为重视鉴定结论的’准人性’，即重视对鉴定结论证据能力的审查，并以此建立了相应的质证规则”。所谓证据能力，大陆法系用以说明证据材料作为认定案件事实之证据的资格，而英美法系对应的概念是证据的可采性，或者叫容许性，即证据材料符合一定的条件才可以提交法庭审查。鉴定意见是否具有证据能力影响重大，甚至可以说是整个司法鉴定制度的基石，因此需要认真分析影响其证据能力的因素。

(一)进行鉴定的必要性和时效性

美国著名法官威格莫曾有明确论述:“我们采用的仅仅是一种概括性的原则，即只要法庭被告知目前在没有专家证人的帮助下已完全能作出判断，该专家的证言就是多余的，并应当被排除在外。”这一论断符合我们的一般认识，即只有针对当事人和法官都无法全面、科学认知的事项才需要借助专门的鉴定。如果法官为了减轻自己的工作负担，将本属于法官依职责认定、推理的事项提交鉴定，或者当事人恶意利用鉴定来拖延诉讼，这就造成了不公正。这样的鉴定意见就是缺乏证据能力的。值得强调的是，鉴定事项必须是案件的事实问题，而不能是法律问题。“鉴定人一旦超出事实问题的范围而染指法律问题时，便构成了对司法者裁判权的侵犯，其证言不具有任何证据能力。”另一方面，时效性也是必要性的内涵之一因为只有在诉讼时效内进行的鉴定才是必要的也才具有正当性基础。

(二)鉴定人的资格、是否有回避事由

由于鉴定工作的特殊性和专业性，各国对于鉴定人的执业资格都有明确的规定，因此必须由具备法定资格的鉴定人进行鉴定，得出的鉴定意见才具有证据能力，这一点应该是没有争议的。但是现实中，我们往往忽视了另一个影响鉴定意见公正性的因素，即鉴定人与案件事实或者案件当事人的关系。虽然我们应当信任鉴定人的专业水平和科研态度，但是涉及私人利益之时，人总会有趋利避害的本性，想要靠其自觉克制是不大现实的，这也是法官回避制度存在的原因。目前我国关于鉴定人回避事由只有笼统的规定。即参照诉讼法律规范。但是对于如何审查、由谁履行告知义务以便当事人或法官调查有无回避的必要，以及证实回避事由存在之后，先前鉴定结论效力如何，并无详细可行的规定。

(三)检材的可靠性

鉴定材料是展开鉴定的必要前提，鉴定结论的证据效力关键取决于检材的客观可靠性。根据我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第29条的规定，审判人员对鉴定书的审查内容包括委托鉴定的材料，但如何审查却没有细则。由于当事人可以单方申请鉴定，对于其提供的检材，法官常常疏于审查，实际上似乎也难以审查其真实性，何况检材的包装、保存、运送过程都可能一定程度上影响其特征。而在对方也没有有力的证据来说明检材不真实的情况下，一日依据那些检材作出了鉴定书，检材的真实性就被默认了。
(四)鉴定意见的形式
客观上讲，鉴定必须由鉴定人去操作，完成后出具书面报告，而不是鉴定机构或组织去实施。因此鉴定意见一般应当有具体鉴定人的签名，一方面促使其意识到相应的法律责任。另一方面便于监督。而加盖鉴定机构印章只能表明鉴定人所属机构，进而表明其资格和身份的一个依据。仅有鉴定机构盖章而没有鉴定人签名的鉴定意见，可以认为缺乏足够的证据能力。

(五)鉴定人出庭与否鉴定结论本质上是鉴定人的推断性意见，无论其依据的是多么先进、可靠的科学理论。其在证据分类上仍应归于言词证据的范畴。根据直接言词原则，鉴定人应出庭接受对质和诘问，否则，鉴定结论便不具有证据能力。但是分析我国现行法律规定，仅仅提到“鉴定人应当出庭接受当事人质询”，而没有关于鉴定人不出庭的法律后果的规定，也没有确保鉴定人出庭的交通保障、经济补偿等措施的规定，因而形同虚设。此外，我国《证据规定》第59条规定:“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”这又让人不得不为书面答复的效率和真实性而担忧。

三、鉴定意见的证明力

在确认了鉴定意见具备证据能力的前提下，法官还要审查鉴定意见的证明力的大小。所谓证明力，就是证据对于案件中待证事实的证明效果和作用，表明证据对于查明事实真相所具有的价值。目前，在鉴定意见证明力的认定上，主要存在以下两方面的问题。

(一)鉴定意见与其他证据的证明力大小

比较我国《证据规定》第77条规定，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。这表明立法者意识到了鉴定结论与其他证据材料的不同之处，并试图通过这一方式表达出鉴定结论的特殊证据属性，其实质应该是对英美法系最佳证据规则的借鉴。但从实际操作效果来看，这一看似简单有效的规定却经常误导法官和当事人，认为鉴定结论是优势证据，具有预定的证明力，并导致法官对鉴定结论的证明力偏信。结合上文对于称谓的分析来看，我们需要从观念上改变，深刻认识到鉴定结论的言词证据的本质，重视对其进行质证。

(二)多个不同的鉴定意见之间，证明力大小的比较

目前另一个棘手的问题是，法官面对不同机构作出的多个鉴定结论，如何判断其证明力大小。由于对鉴定程序启动并无严格限制，而鉴定机构的设置又不尽合理，实践中出现了对一个事项有三四个甚至更多鉴定意见的情况。往往这些鉴定意见观点又并不一致。这时我国大多数法官就倾向于以鉴定机构级别的高低或鉴定人的资质来确定证明力的大小。一般而言，隶属司法机关的鉴定部门更容易被法官认为其所作鉴定科学、公正，而民间鉴定机构的鉴定结论则容易受到质疑。同一级别的专业鉴定机构提出不同意见，以审理案件的法庭指定的鉴定机构提出的鉴定意见为准。

诚如学者所言，在两个相互矛盾的鉴定意见之间进行证明力大小的“量”的比较，“既是一个逻辑问题，又是一个经验问题”。仅仅依据鉴定机构的级别和鉴定人的资历来定优劣，实非上策，影响鉴定意见科学性的因素众多需要一一剖析。
第一，鉴定者的中立性。“当金钱可以奴役科学的时候，鉴定结论也必然会按照雇主的要求来’量身订做’”。因此大致来说，在民事诉讼中，可以断定法院委托的鉴定机构比当事人一方委托的鉴定机构更具有中立性。而对于双方当事人委托鉴定产生的不同鉴定意见，则要看收费与鉴定成本的比例，以及鉴定人是否愿意出庭接受质证等情形。
第二，鉴定者的专业性。在专业细化的当代社会，没有人可以说自己是所从事研究的领域内所有分支的专家。因此越是接近细化的专业研究的鉴定人，越有资格被视为真正的专家，其鉴定意见也就越应当被采信。英国法律规定:“在结论报告中所指出专家资格的详细情况，应当和案件的性质和复杂程度相称。……如果案件需求高度专业化的知识，则专家为了有资格
提供高度专业化的证据，他们应该具有相应的特别训练和(或)特别知识。”
第三，鉴定者的选择性。鉴定依据专业知识的优于依据职业经验的。当然一些问题并无通说时，就要看重经验积累，但也要符合逻辑。同时我们可以深人考察鉴定人平素的学术观点和惯用的研究方法。如果在具体的案件中，他的鉴定不合理，有悖于平素观点和做法，那么其鉴定意见的可靠性就要大打折扣了。
四、鉴定意见审查机制的完善
      综上，观念的滞后、法律的缺陷，给鉴定意见证据能力、证明力带来诸多问题。为此，我们首先应当完善鉴定机构的设置，避免冗杂和缺乏独立性;其次是完善鉴定人资格审查和诚信审查制度，明确回避事项，以及鉴定人出庭接受质证的义务、过错鉴定的法律责任;最后还要完善对鉴定意见进行质证、认证和采信的程序及标准的规定。通过整个的配套设置，促使鉴定意见发挥其应有的功效。

《中华人民共和国民事诉讼法》

（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正 根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正 根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第三次修正 根据2021年12月24日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第四次修正 根据2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第五次修正）第一编 总 则第一章 任务、适用范围和基本原则第十六条经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。第四章 回 避第四十七条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。第四十八条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第四十九条 院长担任审判长或者独任审判员时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长或者独任审判员决定。第六章 证 据第六十六条 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十八条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第六十九条 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。第七十条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。第七十一条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。第七十二条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第七十三条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。第七十四条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。第七十五条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。第七十六条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。第七十七条证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。第七十八条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第八十条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第八十一条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第八十二条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。第八十三条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。第八十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。第十章 对妨害民事诉讼的强制措施第一百一十四条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。第一百一十八条对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。第二编 审判程序第一百四十二条 当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。第一百四十九条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（四）其他应当延期的情形。

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