《证据规定》之有关专家辅助人申请和通知的操作性规定

有关专家辅助人申请和通知的操作性规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第83条

当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。
专家辅助人的制度沿革

我国民事诉讼制度中有关专家辅助人的规定，最早出现在2001年《证据规定》之中。在2001年《证据规定》起草、论证过程中，有地方法院的法官提出，一些地方法院的法官提出，在对鉴定结论质证时，往往由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业知识，而导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。

2001年《证据规定》采纳了这种意见，在第六十一条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。由于该条规定在审判实践适用中取得比较好地效果，且有的法院在没有委托鉴定情况下，通过将这种“具有专门知识的人员”适用到对诉讼中涉及的专业性问题陈述意见，较好地实现审判效率和保障当事人诉讼权利的平衡，在2012年《民事诉讼法》修改过程中，立法机关吸收了最高人民法院的意见，将其总结归纳后，形成《民事诉讼法》第七十九条的内容。《民事诉讼法解释》第一百二十二条、第一百二十三条延续了2001年《证据规定》第六十一条的精神，对《民事诉讼法》第七十九条的适用作出解释。本条规定是对《民事诉讼法解释》第一百二十二条中有关当事人申请专家辅助人的要求以及人民法院通知当事人的操作性规定。专家辅助人的申请和通知

据本条第一款的规定，当事人申请专家辅助人出庭的，首先应当以书面方式提出，即向人民法院提交申请书。《民事诉讼法解释》第一百二十二条对于当事人申请专家辅助人，只规定了可以在举证期限届满前提出申请，对于申请的方式未作规定。本条规定直接明确申请书所应载明的内容，意味着，申请只能以书面方式提出，口头申请并不发生申请的效果，未提交申请书的，视为未提出申请。如果当事人在人民法院询问、开庭审理过程中以口头方式当场提出的，其申请时间应当以其提交申请书时确定。由于当事人的申请行为可以视为其举证的行为，当事人提交申请书时间在举证期限届满后的，则产生逾期举证的后果，人民法院可以根据《民事诉讼法》第六十五条的规定处理。其次，专家辅助人的基本情况和申请专家辅助人的目的，是申请书的必要记载事项，须在申请书中载明。《民事诉讼法》及司法解释没有关于专家辅助人资格的规定，而基于其诉讼辅助人的地位，理论上和实务中一般认为对专家辅助人的资格亦无特别要求的必要。但诉讼中，当事人申请书中应当载明专家辅助人的基本情况，以便于人民法院通知以及开庭时核对专家辅助人的身份。申请专家辅助人的目的也应当申请书中载明，其原因在于，专家辅助人的作用在于对鉴定意见的质证或者对案件事实所涉及的专业性问题发表意见，明确当事人申请的目的可以相应的明确专家辅助人在法庭审理中参与诉讼活动的范围，便于对方当事人有针对性地进行准备，也便于人民法院的审理。

根据本条第二款的规定，人民法院准许当事人申请的，首先应当通知当事人。关于通知当事人的方式，2001年《证据规定》、2015年《民事诉讼法解释》及本规定均未作出规定。2003年1月9日印发的《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》中，对于准许或者不予准许具有专门知识人员出庭协助质证申请，均有专门的通知书样式。但对于是否以通知书方式通知当事人，亦未明确。我们认为，本条第二款并未对通知当事人的方式作出特别规定，故采取口头或者书面方式，有人民法院根据具体情况决定。无论哪种方式，均不涉及通知的合法性问题。采取书面方式通知的，在新的文书样式发布之前，可以参照适用原有的文书样式。其次，通知的对象是双方当事人。基于专家辅助人在诉讼中为辅助人的地位，专家辅助人参加诉讼亦体现为跟随当事人一同参与庭审活动，与当事人可以一体视之，人民法院没有必要对其进行专门的通知，只需要在准许当事人申请后，通知申请人即完成对专家辅助人的通知。对于对方当事人而言，人民法院的通知体现为对其诉讼权利的保障。通过人民法院的通知，可以由对方当事人更充分地进行相应准备，更好地进行攻击和防御，包括可以申请己方的专家辅助人等，以切实保障庭审的质量和效率。

审判实践中需要注意的问题

1.注意条文背后的法理，明确有专门知识的人的性质。自2002年开始，有观点认为，2001年《证据规定》第六十一条“具有专门知识的人员”性质为专家证人。经过我们多方解释、论证、澄清，理论界和实务界普遍认可“具有专门知识的人员”专家辅助人的性质以及诉讼辅助人的地位。但是，近年来，特别是2012年《民事诉讼法》修正后，一些学者和实务工作者对《民事诉讼法》第七十九条做了不正确的解读，尤其是在不了解立法背景、制度演进以及域外制度内容及运行状况的情形下所作出的解读，混淆审判实践中的认识，将“有专门知识的人”理解为专家证人的情况仍然一定程度上存在。

事实上，尽管专家证人和“有专门知识的人”都是基于当事人的聘请并经法庭准许进入民事诉讼之中、对当事人的诉讼活动提供帮助、由当事人承担其相关费用或支付报酬、在诉讼活动中参照或者适用证人作证的规则，但专家证人与“有专门知识的人”的相似是表面化的，二者存在实质性差别。

(1)二者功能的不同。“有专门知识的人”在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的“有专门知识的人”对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。法律、司法解释对于“有专门知识的人”活动范围、方式的规定，与解决审判实践中对鉴定意见质证困难的初衷密不可分。辅助当事人充分有效地完成诉讼活动才是“有专门知识的人”最主要的功能，其并不承担法官“专业助手”的职责。而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼。而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。

这种功能在英国《民事诉讼规则》实施前，在一个1993年的判例中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观地无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”,“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而英国《民事诉讼规则》35.3更将其明确为“①专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；②这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。

在大陆法系国家，鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能作出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。专家证人与这种功能上的差异，决定了“有专门知识的人”的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题作出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。

(2)英美法系国家和地区的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则。然而根据民事诉讼法和司法解释中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这些规则与英美法系国家和地区对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然与本条关于“有专门知识的人”的要求是不相容的。因此，将“有专门知识的人”理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”,也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。

(3)“有专门知识的人”与日本《民事诉讼法》上的诉讼辅助人具有实质上的一致性。在日本《民事诉讼法》上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。其口头陈述的内容即是对当事人及代理人的陈述进行补充。由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”,因此他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。而本条规定的“有专门知识的人”在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题的有关的活动；对于这种“有专门知识的人”的资格，法律和司法解释没有提出特别的要求，其是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。

可见，将“有专门知识的人”理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映“有专门知识的人”的本质。有关诉讼辅助人，有日本学者在论述时指出，“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。由此可见，在民事诉讼中涉及专业性问题时，日本学者的观点与我国的立法和司法解释的解决方案存在高度一致。

基于上述对于“有专门知识的人”性质的认识，对于审判实践中当事人根据《民事诉讼法解释》第一百二十二条规定申请所谓专家证人出庭作证的情形，应当向当事人进行释明，要求其按照法律、司法解释的规定更正申请的内容。而绝不应出现根据当事人申请通知所谓专家证人出庭作证、以专家证人的证言作为认定案件事实根据的情况。

2.要注意对当事人特别是对方当事人诉讼权利的保障。本条规定对于通知当事人的方式未作规定，由审理案件的审判人员灵活掌握，但这并不意味着可以忽视当事人权利的保障。一方当事人申请“有专门知识的人”获人民法院准许的，应当及时通知对方当事人，以保障对方当事人充分行使诉讼权利，有针对性地进行攻击和防御。

3.本条规定虽未规定当事人申请“有专门知识的人”未获准许的情形，但同样从保障当事人诉讼权利出发，人民法院应当通知申请人。至于通知方式，由于法律、司法解释并无特别规定，由审理案件的审判人员依法灵活处理。
法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)

第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(2015年1月30日法释〔2015〕5号)

第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

第一百二十三条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年12月21日法释〔2001〕33号)

第六十一条 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。